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La licencia de maternidad es una prestación económica que se encuentra consagrada en el artículo 43 de la Constitución Política y ha sido concebida como una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de su grupo familiar. Se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del recién nacido, y se ve materializada a través del pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos de la madre en aras de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades básicas y las de su hijo. De igual forma el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce expresamente una protección especial para las madres después del parto asociada con el pago de la licencia de maternidad.

Dicha prestación, ampara tanto a las madres vinculadas mediante contrato de trabajo y aquellas otras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, debieron suspender sus actividades productivas, y también se hace extensiva a la madre adoptante en las mismas condiciones que la madre biológica, considerando que en este caso la licencia inicia desde el día en que el hijo adoptado le es entregado oficialmente, siempre que cumplan con los requisitos jurídicos para su reconocimiento. Es así, que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, regula el descanso remunerado con el salario que devengue la madre al momento de su licencia, en épocas anteriores y posteriores al parto, contemplando para ello el termino de 18 semanas.

La referida prestación se encuentra a cargo de las entidades promotoras en salud (EPS), a la cual se encuentra afiliada la madre trabajadora, y para que proceda su pago se requiere cumplir los requisitos establecidos en el artículo 2.1.13.1. del Decreto 780 de 2016, como son: i) Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo. ii) haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación, iii) que a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.

En el caso del trabajador independiente, las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.

De igual forma, en sentencia T-092 de 2016, se estableció que:

“…En cuanto al requisito de haber cotizado de manera ininterrumpida durante toda la etapa de gestación para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esta Corte ha reiterado su jurisprudencia en el sentido que: “el incumplimiento [del requisito aludido] no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con las circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, atendiendo su circunstancia específica, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido…”.

Es así, que las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante el periodo de gestación. La primera regla es que, si el afiliado cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado. La segunda regla es que, si el afiliado cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad.

En el caso concreto, se tiene que, la entidad demandada incurrió en allanamiento a la mora al no efectuar el pago de la licencia de maternidad solicitado por la accionante puesto que la misma se encontraba al día en el pago de los aportes en salud, ya que los aportes a seguridad social de los trabajadores independientes se efectúan mes vencido, conforme lo señalado en el artículo 2.2.1.1.1.7 del Decreto 780 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 1273 de 2018, “el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará mes vencido, por periodos mensuales, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización, esto es, el mes anterior…”

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