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El artículo 229 del CPACA exige que la solicitud de la medida cautelar esté debidamente sustentada. El peticionario debe expresar los motivos por los cuales estima que se debe acceder a la medida cautelar, y argumentar, con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia, la necesidad de la medida que solicita. Para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231 ibidem establece como requisitos para su procedencia: que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. La suspensión provisional prevista en el artículo 238 de la Constitución Política11 y regulada en el CPACA, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad. Esta herramienta constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, en todo caso, mientras se decide de fondo su legalidad. De ahí que se exija que el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo comprenda el estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, del que se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud.

En el caso en concreto. Los directores del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública expidieron la Circular Conjunta 100- 005-2022, con el fin de establecer los “lineamientos del plan de formalización del empleo público en equidad – vigencia 2023”. En aquella circular se consignó lo siguiente: “Con el propósito de avanzar en la dignificación del empleo público a través de la vinculación del personal necesario para el cumplimiento efectivo y eficiente de la administración pública tanto en el orden nacional como territorial, y con miras a darle cumplimiento al programa de gobierno del Presidente de la República Dr. Gustavo Petro Urrego, amablemente se establecen los lineamientos que deberán observarse a partir del primero (1) de enero de 2023: (…) 3. La contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (04) meses (…). Finalmente, y teniendo en cuenta las especificas funciones al Departamento Administrativo de la Función Pública consagradas en el Decreto 1083 de 2015 y la Ley 909 de 2004, en especial las relacionadas con el fortalecimiento institucional y del empleo público, se solicita a los órganos, organismos y entidades públicas destinatarias de la presente circular, acatar los lineamientos mediante los cuales se desarrolla el plan para la formalización del empleo público en equidad, con criterios meritocráticos y con vocación de permanencia”. Por regla general, las circulares de servicios no están definidas como actos administrativos definitivos, pues no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, sino que corresponden a manifestaciones, guías o instrucciones de la Administración destinadas al buen funcionamiento de las entidades públicas. Sin embargo, existe la posibilidad de que, por el contenido de la circular, constituyan verdaderos actos administrativos, puesto que producen efectos en el ordenamiento jurídico y pueden alterar situaciones. Esta Corporación ha sostenido que una circular, en estricto sentido, se limita a emitir una mera instrucción, a reproducir el contenido de otras normas o a dar instrucciones a los empleados de las distintas dependencias – con rigurosa sujeción a las normas superiores –, es decir, generalmente, la relevancia de ese tipo de manifestaciones es al interior de la Administración y sus efectos se agotan allí. Contrario a ello, cuando una circular contiene una expresión unilateral de la voluntad de Administración, por medio de la que se crea una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o de carácter subjetivo, individual y concreto, constituye una decisión capaz de producir efectos externos y, en consecuencia, afectan y vinculan a los administrados. Pues bien, de la lectura de la circular, es posible inferir, sin duda alguna, que el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública ordenaron que los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión no pueden ser suscritos por un término superior a cuatro (4) meses; directriz, con poder vinculante, emitida por la Administración. Nótese que esta prohibición no solo atañe a la Administración, sino también a los particulares, ya que, por un lado, le impone a todos los órganos, organismos y entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial una restricción que deben acatar, y por otro, los particulares se ven directamente afectados porque no pueden celebrar contratos estatales – de prestación de servicios y de gestión – superiores a cuatro (4) meses. Entonces, comoquiera que los efectos de la circular no se agotan dentro de la Administración y afectan directamente a todos aquellos que pretenden suscriben contratos de prestación de servicios y de gestión con los órganos, organismos y entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, y esta no se limita a informar un asunto, sino que estatuye una prohibición en el ámbito de la contratación estatal, es factible inferir que, lejos de contener las características de una circular en estricto sentido, se trata de un acto administrativo de carácter general susceptible de control judicial.

Adicionalmente, entre otras funciones, el Departamento Administrativo de la Función Pública debe “formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa” 14. Al punto, debe advertirse que la Circular Conjunta 100-005-2022 fue emitida con el fin de dar “lineamientos del plan de formalización del empleo público en equidad vigencia 2023”; materia en la que esa entidad tiene la competencia de formular políticas. Esta afirmación de ninguna manera otorga validez a que, a través de la formulación de políticas en materia de empleo público, se regulen aspectos esenciales de la contratación estatal. En lo que concierne al asunto bajo análisis, conforme al inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, compete al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en especial de la administración nacional. Dicha corporación realizó lo propio en la Ley 80 de 1993 y en las que sucesivamente la han modificado, y en esa normativa, interpretada por la jurisprudencia de la Corporación dispuso expresamente que los contratos de prestación de servicios se deben celebrar por el término estrictamente indispensable para que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento, sin prescribir un periodo específico de duración máxima. Ahora bien, en lo que atañe a la potestad reglamentaria, esta recae, en principio, por atribución constitucional, en el presidente de la República como suprema autoridad administrativa, pero también puede ser ejercida por otras autoridades, que, en el ejercicio de su labor, adoptan medidas de carácter general a fin de cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de autoridad administrativa, están investidos de las facultades o potestades propias de la Administración30 . Así, algunos organismos y autoridades que en la jerarquía estén en un nivel inferior al del presidente de la República tienen cierta competencia regulativa, de carácter residual, que los habilita para introducir la voluntad del legislador en la aplicación de la norma general. Es por esa razón que el Departamento Administrativo de la Función Pública, cabeza del sector de la Función Pública, organismo del sector central de la administración pública nacional y jefe de la administración en su respectiva dependencia – artículo 20831 Constitucional –, tiene la facultad de ejercer la potestad reglamentaria derivada. La potestad reglamentaria está concebida bajo una noción eminentemente finalista, esto es, para la cumplida ejecución de las leyes. Esta función faculta al gobierno para la formulación de los actos indispensables y las medidas necesarias para la efectividad práctica del precepto legal, lo que en otras palabras significa que, por medio del acto administrativo, se concrete el enunciado abstracto de la ley en orden a tornarlo efectivo en el terreno práctico; de ahí que dichos actos deben contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no pueden extenderse más allá de su objeto, y por lo mismo deben respetar la letra y el espíritu de la ley Bajo tales consideraciones, la Ley 80 de 1993, en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, reguló expresamente el término de duración de los contratos de prestación de servicios, y por tanto, nada tiene que reglamentar la Administración en ese ámbito. Si el legislador hubiere querido limitar a un periodo máximo la suscripción de ese tipo de contratos así lo habría hecho, pero, por el contrario, decidió que el término de su extensión temporal sería el “estrictamente necesario” definido por cada entidad en la etapa precontractual, para que se pueda dar cabal cumplimiento al objeto contractual convenido. En consecuencia, se encuentra que, de manera preliminar, que al expedir la Circular 100-005-2022, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública pudieron obrar con desconocimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política. Y aunque la Escuela Superior de Administración Pública, al pronunciarse sobre la medida cautelar, reconoció que no es su competencia limitar el término de duración de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, tal viene a ser el efecto de la Circular 100-005-2022 y no el de un simple lineamiento, puesto que en su contenido impone un deber de aplicar esos lineamientos y produce efectos jurídicos vinculantes que llevan a modificar la Ley 80 de 1993.

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