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La Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia SP 2073, 52227 del 24 de junio de 2020, moduló sustancialmente la posibilidad de formular preacuerdos. Se destaca que en dicha decisión la Corte Suprema eliminó la posibilidad de celebrar negociaciones en las que se mutaba la calificación jurídica sin ninguna base fáctica y se efectuaron ciertas precisiones frente a otras formas de negociación que no quedan excluidas, pero sí limitadas por variados factores. La Corte Suprema, en la sentencia referida, dejó expuesto con claridad que la fiscalía no tiene una omnímoda potestad al momento de celebrar preacuerdos, puesto que se trata de una facultad condicionada por el principio de discrecionalidad reglada. En dicha decisión, además, planteó las siguientes subreglas interpretativas, a efectos de guiar no solo la celebración de preacuerdos entre fiscalía e imputado o acusado, sino también el ámbito en el cual el juez debe examinar la negociación puesta a su consideración, conforme al principio de legalidad: «Primero. En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados. Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales. Tercero. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada. Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios. Cuarto. Cuando se trata de graves atentados contra los derechos humanos, y, con mayor razón, cuando los mismos recaen sobre personas especialmente vulnerables, para la celebración de acuerdos con el procesado los fiscales deben considerar, entre otras cosas: (i) las prohibiciones y límites establecidos por el legislador; (ii) los derechos de las víctimas y las necesidades de protección derivadas de su estado de vulnerabilidad; (iii) el deber de actuar con la diligencia debida durante la investigación y, en general, a lo largo de la actuación penal; (iv) la necesidad acentuada de esclarecer este tipo de hechos; y (v) el imperativo de que la negociación no afecte el prestigio de la administración de justicia, lo que claramente sucede cuando se otorgan beneficios desproporcionados y/o se pretende que en la sentencia se den por sentadas situaciones contrarias a la verdad.Quinto. El estándar establecido por el legislador en el último inciso del artículo 327 de la Ley 906 de 2004: (i) está orientado a proteger los derechos del procesado, especialmente la presunción de inocencia; (ii) se aviene a la tradición jurídica colombiana, ya que a lo largo del tiempo se ha considerado que la confesión del procesado –en sentido estricto- no puede ser soporte exclusivo de la condena; (iii) aunque es un estándar menor del previsto para la condena en el trámite ordinario, el mismo está orientado a salvaguardar, en la mayor proporción posible, los derechos de las víctimas; y (iv) si el fiscal realiza los juicios de imputación y de acusación conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales, no debe tener ninguna dificultad para cumplir este requisito. Y, sexto.

El rol del juez frente a los acuerdos : (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica; (iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipad sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito. »En el caso en concreto: No otra puede ser la conclusión, cuando en el preacuerdo se plasma expresamente que se varía el delito de violencia intrafamiliar al de lesiones personales, sin precisar que el hacer referencia a dicha variación tiene como única finalidad la de tasar la pena, quedando incólumes no solo los hechos sino la calificación jurídica que a los mismos les corresponde. Adicionalmente, el a quo emitió condena por el delito de lesiones personales dolosas agravadas al amparo de esa benigna calificación para el procesado. La Sala reitera que se trató de un preacuerdo en el que se varió el tipo penal de violencia intrafamiliar agravada a lesiones personales dolosas agravadas sin ninguna base fáctica, precisamente, porque los hechos por los que se acusó a ELBERTH ANDRÉS GÓMEZ PRADA son constitutivos del delito de violencia intrafamiliar como se determinó en su momento. En tal sentido, tipificar el hecho como un delito distinto, con la única finalidad constitucionalmente aceptable de determinar el monto de la pena a imponer al acusado, implica que la sentencia se debe proferir conforme los hechos por los que se acusó y la calificación jurídica que corresponde a los mismos. En ese orden, la fiscalía desatendió, y el juez no realizó el necesario control de legalidad al que estaba obligado, los postulados jurisprudenciales, al efectuar y aprobar una negociación con un cambio de calificación jurídica a los hechos, sin tener en cuenta que esa modificación beneficiosa para el acusado solo es posible para efectos punitivos, esto es, explicando de manera clara que el procesado acepta su responsabilidad por los hechos y delitos tal y como fueron objeto de imputación o acusación (violencia intrafamiliar agravada), a cambio de la imposición de la pena que corresponde a un delito de menor entidad (lesiones personales).

Ese es el correcto entendimiento a los denominados “preacuerdos sin base fáctica”, de los que ya la Corte Suprema de Justicia ha reiterado en varios pronunciamientos, así: « Es decir, la Corte ha advertido de forma categórica que los preacuerdos deben versar sobre una calificación jurídica fundada en la base fáctica que, apoyada probatoriamente según la estructura propia del sistema, constituyan los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación o en la acusación. En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias. En esa misma línea debe ser el rol del juzgador, no en fijar una calificación jurídica según su criterio, sino en advertir que el acuerdo lo sea en esos términos y que en torno a ellos el acusado tenga la claridad necesaria; por lo mismo no debe aprobar aquellos pactos que tozudamente varíen la calificación jurídica sin que medie una base fáctica. 14 » En conclusión, el preacuerdo celebrado en la presente actuación, se ubica dentro de la tipología de “preacuerdos sin base fáctica”, en otras palabras, se varía la calificación jurídica que corresponde a los hechos, en este caso de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo por la del delito de lesiones personales agravadas en concurso homogéneo, sin ningún fundamento, y con esta nueva calificación se profirió sentencia; con este ilegal procedimiento, la fiscalía y el juez vulneraron el debido proceso y los derechos de las víctimas.

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