Encaminada en la hermenéutica destacada la postura actual de la jurisprudencia de la Sala, es imperativo en orden a valorar la estricta tipicidad del delito previsto por el art. 376 del C.P., diferenciar a una persona que es consumidora de estupefacientes, de aquella que posee dicha sustancia con fines de tráfico; conforme de ello da cuenta prolija evolución en el pensamiento de la Sala (como se observa, entre otras decisiones, en la sentencia de casación 53446 de 2023), toda vez que sólo en el último supuesto reseñado emerge tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado jurisdiccional, bajo el entendido que cualquier otra consecuencia dentro de este ámbito en relación con personas que frecuentan el consumo de drogas debe considerarse lesiva de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, de acuerdo con el sentido y alcance que a estos derechos se ha dado desde la perspectiva de su rango constitucional, máxime cuando por sus características, un consumidor merece una protección reforzada susceptible por tanto de otra suerte de medidas o respuestas de la sociedad, evidentemente distintas de la punitiva. Por ende, el hecho de llevar consigo estupefacientes, en los términos en que lo valoró en este caso el Tribunal, no ofrece desde luego sino un aspecto meramente objetivo en el análisis del concreto proceso de tipificación de la conducta, toda vez que resulta siempre necesario sopesar el contenido de la voluntad del agente, mismo expresado necesariamente a través de elementos positivos de su conducta (ingrediente o elemento subjetivo que acredita su finalidad) y que debe manifestarse en actos susceptibles de constatación material que, por ende, corresponde a la Fiscalía General de la Nación acopiar al juicio. Lo anterior no está significando, como fue advertido, que cualquier cantidad de sustancia estupefaciente que se lleve consigo, mientras se sostenga que es para el propio consumo, o no se acredite probatoriamente el propósito de su distribución, inexorablemente merezca el análisis, consecuencia, o solución en los términos indicados. Ya se observó que el tema referido a la cantidad de sustancia y circunstancias concretas del hecho permiten esta justipreciación racional y en ello también la jurisprudencia ha recabado, así: “Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal” También que: “(i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual “llevar consigo”, pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución.
La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” Para la Sala, cuando el Tribunal en algunos de los apartes de la sentencia, admite que de acuerdo con las propias afirmaciones del procesado, éste reconoció en el juicio haber adquirido la marihuana por tratarse de un consumidor de dicha sustancia, pero al propio tiempo anota que los agentes de la policía no revelaron que aquél estuviera realizando conducta diversa de caminar en compañía de un adolescente y así mismo deja constancia que la Fiscalía no acreditó la existencia de pruebas indicativas de que Páez García conservaba ese estupefaciente con ánimo de distribuirlo o comercializarlo y por el contrario, que dada su envoltura, se trataba de un manojo de tal hierva con semillas, no puede válidamente concluir en que tales circunstancias descartan su versión de ser un consumidor y no un expendedor de esas sustancias. Concluye la sala que no es aceptable que pese a este panorama, sostenga la sentencia que se puede inferir que el “ánimo del señor Páez García, para llevar consigo la sustancia estupefaciente incautada no se relaciona con el propio consumo”, derivado solamente de la cantidad que portaba (que para un frecuente usuario de las mismas tampoco es, en modo alguno, exorbitante) y menos aún recrear esa conclusión a partir de la conducta asumida en presencia de la autoridad (pretender huir y deshacerse del envoltorio), pues tal circunstancia que asume lo vincula con alguien que posee la droga con otra finalidad, así como no entraña ninguna regla de experiencia, crea una situación paradójica y es que pese a afirmar en el juicio ser consumidor y no obrar prueba de que se tratare de un distribuidor, hoy en día pesa en su contra una decisión de condena; menos aun cuando es el propio ad quem quien sostiene como inexplicable que actuara de esa manera a sabiendas de que para alguien en sus circunstancias “la conducta ejecutada no acarrea sanción penal”.
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