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Si bien, hasta hace poco se había indicado jurisprudencialmente que ese análisis se suple con el estudio de los subrogados penales y circunstancias de mayor y menor punibilidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la reciente decisión STP5495 -2023 del 08 de junio de 2023, consideró que se muestra de mayor raigambre constitucional que el juez adicione, de cara a los fines de la restricción de la libertad que se adecúen a ese escenario procesal, un juicio de proporcionalidad (test de razonabilidad contenido en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004) en el que se evalúe la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la restricción de la libertad, lo cual complementará con un estudio inclusivo de circunstancias que le resulten beneficiosas o no al procesado, tales como el arraigo social, su comportamiento procesal, el quantum punitivo al cual se expone el implicado y factores propios de cada delito, tales como, el resarcimiento del daño, entre otros. Así pues, solo después de esa evaluación se determinará si el procesado no privado de la libertad debe ser capturado inmediatamente o si, por el contrario, puede continuar en el estado de excarcelación en que viene. Es decir, para la Corte, resulta de mayor perfil constitucional que, en un régimen donde la presunción de inocencia y la libertad se erigen en la regla preferente del ordenamiento, sea necesario develar un juicio que sustente la necesidad de restringir el mencionado derecho.

En ese sentido, en dicha decisión, la Corte concluyó “Por lo tanto, a manera conclusiva, habrá de establecerse que: al momento de anunciar el sentido del fallo, si el acusado es declarado culpable y no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia o, si lo halla necesario, ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento (artículo 450 de la Ley 906 de 2004). Para ello, deberá evaluar las circunstancias de mayor y menor punibilidad (artículo 54 del C.P.), considerar si procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena y mecanismos sustitutivos de la pena (artículo 63 del C.P.), además, realizar un juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad (artículo 295 de la Ley 906 de 2004), en el que evalúe los fines de la medida restrictiva de la libertad (artículo 296 ejusdem) que sean aplicables al caso y sopese aspectos tales como el arraigo social, el comportamiento procesal de cara a la comparecencia, el quantum punitivo al cual se expone, la modalidad delictiva, entre otros” Como viene de verse, ciertamente, la nueva línea jurisprudencial, obliga a los funcionarios judiciales -en casos donde los procesados se encuentran en libertad- al momento de emitir sentido del fallo de carácter condenatorio, y de considerar necesaria la aprehensión del procesado motivar la decisión de cara a la necesidad que exige el artículo 450 de la Ley 906 de 2004.

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