Ahora bien, según el mandato del artículo 1226 del Código de Comercio citado en las consideraciones generales de esta providencia, el FIDUCIANTE es la persona que transfiere uno o más bienes al FIDUCIARIO, éste segundo es quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir la finalidad determinada en el contrato de fiducia, acuerdo de voluntades que va encaminado al provecho de un BENEFICIARIO.
Resulta pertinente indicar que dadas las particularidades que rodean los contratos de fiducia y las diferentes modalidades de dicha figura contractual, en casos donde se ve involucrado un asunto de dicho talante es necesario analizar con detalle el contenido del acuerdo de voluntades y no apresurarse en generalizaciones; sobre este tema resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia STC 4117 de 2023 donde dicha Corporación consideró que el juez encartado incurrió en vía de hecho porque las particularidades de ese caso concreto implicaban una excepción a la inembargabilidad de los bienes fiduciarios, señalando que se trata de un tema polémico; que la inembargabilidad de los bienes involucrados en la fiducia no puede entenderse como un concepto abstracto y, que, por ende, tiene excepciones, expresamente señaló la Corte:
La inembargabilidad de los bienes que el deudor «posee fiduciariamente». Acorde con el artículo 1677, numeral 8, del Código Civil: « La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. No son embargables: 8º) La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente », regla que fue incluida también en las codificaciones procesales preexistentes, bien por remisión (en vigencia del Código Judicial), o por reiteración (estando en vigor el Código de Procedimiento Civil; No obstante, no parece pertinente colegir que como el numeral 13 del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil no fue reproducido en el canon 594 del Código General del Proceso, la norma del Código Civil fue derogada, porque así no lo señaló expresamente el legislador, ni la pauta recién citada constituye un numerus clausus; por el contrario, allí se dijo expresamente que «además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar (…)» los allí relacionados, reconociendo la existencia de otras disposiciones similares, como la citada previamente.
De otra parte, esa inembargabilidad no está exenta de polémica, al menos en un puntual evento: si fiduciante y fiduciario son la misma persona, que es lo que ocurre, a voces del artículo 807 del estatuto sustantivo civil, «cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fidu ciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición», casos en los cuales, se insiste «gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere (…)».
El precedente de la Sala y la subregla jurisprudencial fijada en CSJ STC-2019, 25 sep. Al verificar la cuestión sobre si la inembargabilidad que actualmente consagra el ordenamiento respecto de « los objetos que el deudor posee fiduciariamente » aplica a todos los fideicomisos civiles, o solamente a aquellos en los que fiduciario y fiduciante son personas distintas, y –por lo mismo– puede sostenerse la existencia de una real transferencia de la propiedad entre dos patrimonios, también diferenciables, en la providencia citada se estableció una subregla jurisprudencial, conforme a la cual: «(i) puede constituirse un fideicomiso civil sin designar un fiduciario, de modo tal que ese papel lo ocupe el mismo fiduciante (de acuerdo con el artículo 807 del Código Civil), pero en ese caso (ii) los acreedores de este podrán embargar los bienes que integran el fideicomiso, porque en realidad no los «posee fiduciariamente»
La prenotada subregla jurisprudencial se estableció en atención a que: «(…) la inembargabilidad tantas veces referida no se dispuso respecto de la propiedad fiduciaria, como concepto abstracto, sino frente a los bienes «que el deudor posee fiduciariamente», esto es, aquellos en los que la relación jurídica entre un activo y el titular de derechos reales solo puede explicarse a partir de un negocio fiduciario; únicamente en ese evento la restricción sería útil y armónica con los postulados del derecho privado. Pero si el propietario pleno, diciéndose fiduciante, pretende transmitirse a sí mismo la propiedad fiduciaria, en realidad no puede predicarse la existencia de transferencia alguna. De hecho, luce impensable que el propietario pleno se obligue para consigo mismo a transferirse un dominio ahora limitado, o lo que es p eor, que con su sola intervención se bifurque su patrimonio en tantos patrimonios distintos como activos posea.
Expresado de otro modo, si el fiduciante es el mismo fiduciario, los bienes que integran su haber lo hacen en virtud de un título y/o modo antecedente, distinto del fideicomiso civil (por vía de ejemplo, un contrato de compraventa sumado a la tradición, o la prescripción adquisitiva de dominio, por el tiempo de ley, precedida de la posesión), de modo que no puede realmente afirmarse que posea bienes «fiduciariamente», o al menos no sin ocultar la realidad preexistente al referido fideicomiso »
También es adecuado señalar que la garantía real de hipoteca no cede ante la fiducia, máxime en este caso donde fue el mismo patrimonio autónomo a través de su vocera, previa autorización en el contrato de fiducia y para la realización del objeto del mismo, el que gravó el bien; para ilustrar este tema resulta adecuado también traer a colación a la Corte Suprema de Justicia que en sentencias de fecha 15 de julio de 2008, Referencia 00579-01 y SC 6227 de 2006 explicó que la fiducia no afecta la garantía hipotecaria. Aunque en dichos proveídos la Corte también analiza dos casos diferentes al presente porque en ambos refiere a la fiducia especial de garantía y en el primero además, la hipoteca fue previa a la fiducia, dichas providencias sí resultan explicativas sobre la relevancia del gravamen hipotecario frente a la fiducia y sobre la necesidad, nuevamente, de analizar los aspectos que rodean al contrato de fiducia especifico y sus particularidades.
La fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en materia de derechos de ese linaje rige – en Colombia- el criterio de numerus clausus –por oposición al numerus apertus – sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia –propiamente dicha- sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crédito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificación como adamantino derecho real.
De modo pues que, si en eventos donde la hipoteca es otorgada por el fiduciante, la misma prevalece sobre la fiducia de garantía posterior y el bien puede ser perseguido ante el patrimonio autónomo como actual titular (a pesar de la inembargabilidad de los bienes del fiduciante), con mayor razón predomina el gravamen hipotecario en un caso como el presente, en el que, se reitera, la hipoteca fue otorgada por el patrimonio autónomo mediante su vocera para el desarrollo de la finalidad misma del contrato de fiducia, pues en dicho contrato se estipuló expresamente la necesidad y autorización de gravar el predio entregado por la fiduciante de cara a obtener un crédito para el desarrollo de la construcción objeto del negocio fiduciario y, en la escritura donde se plasmó la hipoteca se indicó que la misma garantiza el crédito constructor otorgado al hipotecante, lo que en síntesis se traduce en que si el acreedor hipotecario puede perseguir al patrimonio autónomo por una obligación anterior del fiduciante 8 , con mayor razón podrá hacerlo cuando dicho patrimonio es el obligado y garante directo y en eventos donde la garantía real está encaminada a lograr la finalidad de la fiducia.
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