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Como quedó dilucidado, el cuestionamiento de la defensa radica en dos aspectos: (i) la Fiscalía no allegó al juicio la prueba necesaria para condenar, y la aducida fue de referencia, la que el Tribunal valoró y en la que fundamentó la sentencia condenatoria; (ii) así mismo, los elementos materiales de prueba de los que disponía la procesada al momento de resolver le permitieron llegar al convencimiento que estaba ante una situación que no configuraba alguna conducta punible, por lo tanto, sus decisiones fueron emitidas con el convencimiento que eran ajustadas a la legalidad y libres de dolo. El tema de prueba está integrado por los hechos jurídicamente relevantes que deben probarse, y el medio de prueba es el que se utiliza para hacer la demostración de esos hechos. Igualmente, se ha precisado que una declaración realizada por fuera del juicio o el contenido de un documento puede hacer parte del tema de prueba. En esos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que pretende dar a conocer una parte. Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. En el citado pronunciamiento, radicado 46153, la Corte así lo consideró:

“De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio. De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración, Ahora, que el testimonio de acreditación del investigador, mediante el que se introdujo la documentación al juicio, sea de referencia, tampoco es cierto. Dicho testigo dio fe, tal como le constaba, dónde y cómo fue la recolección del material, pero no declaró que su contenido fuera o no verdad, por ello no es acertada la tacha que le hace el recurrente. En este orden de ideas, no fue necesario traer a declarar en juicio a los policiales que hicieron la incautación de las sustancias, a las personas que suscribieron los diferentes documentos y, particularmente, al perito que practicó la PIPH. En esto radica la incomprensible decisión de la Fiscalía, para la defensa, de no escuchar a dicho perito en la audiencia.En síntesis, la actividad probatoria cuestionada del ente acusador, objeto de análisis, no constituye prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, porque no la utilizó para probar la verdad de su contenido.

En conclusión, en este diligenciamiento, la Fiscalía tenía la carga de demostrar: qué documentos obraban en la carpeta de la investigación, qué información contenía ese expediente, y si la Fiscal tuvo acceso a esa documentación y por ende a la información allí consignada en el instante en que adoptó cada una de las tres decisiones. Carga que el ente acusador cumplió satisfactoriamente cuando ingresó el legajo al juicio mediante el testimonio del investigador que había recaudado ese material, y así lo acreditó.

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