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El contrato de sociedad, es aquél en el que “dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social” (art. 98 del Código de Comercio). Sobre el particular, cabe indicar, desde ahora, que los otrora vigentes artículos 2079 a 2141 del Código Civil que regulaban las sociedades civiles fueron derogadas por el artículo 242 de la ley 222 de 1995, cuyo artículo 1º de la precitada ley, modificatorio del el artículo 100 del C.Co. dispuso que “cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil” y asimismo la preceptiva última citada establece que la sociedad será comercial cuando se forme para la ejecución de actos o empresas mercantiles o si comprende actos mercantiles y actos que no tengan ese carácter; empero, de no comprender actos mercantiles será civil; sin embargo, se repite, ambas, comerciales y civiles se regirán para todos los efectos, incluida su conformación, a la legislación mercantil. De tal manera se puso fin a la duplicidad de regulaciones en materia de sociedades. El art. 110 del C.Co. manda constituir la sociedad comercial por escritura pública, cuya copia será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal (art 111 y s.s.) y a falta de dicho instrumento, según lo dispuesto en el art. 498 ibidem, “La sociedad comercial será de hecho y su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley” Se desgaja de la preceptiva en cita que las sociedades de hecho son aquellas que no han llenado los requisitos legales sobre su constitución, o que funciona sin ajustarse a las disposiciones normativas establecidas para conformarla como sociedad regular; esto es, se constituye sin ninguna clase de formalidad, por el mero consentimiento expreso o tácito de los socios y por la sola unión de capitales y esfuerzos, con la finalidad de obtener beneficios lucrativos. En punto de lo anterior, ha señalado nuestro órgano cúspide de la jurisdicción ordinaria: “Como lo ha dicho repetidamente la Corte, la sociedad de hecho es de dos clases, a saber: a) las que se forman en virtud de un consentimiento expreso y que, por falta de uno, de varios o de todos los requisitos que la ley exige para las sociedades de derecho, no alcanzan la categoría de tales; b) las que se originan en la colaboración de dos o más personas en una misma explotación y resultan del consentimiento implícito de las actividades realizadas en común. La primera de esta clase es conocida como sociedad irregular, o sociedad de hecho por degeneración; y la segunda, esto es la que resulta del consentimiento implícito, sociedad creada de hecho o por los hechos”. Así mismo, en sentencia del 25 de marzo de 2009, la Alta Corporación puntualizó: “No obstante, las sociedades de hecho, conforme lo tiene precisado la jurisprudencia, pueden surgir, no sólo por la expresión de un consentimiento manifiesto de los interesados; pero que, por falta de cualquiera de los requisitos formales exigidos por la ley para la formación del contrato social, no alcanzan a ser sociedades regulares o de derecho, sino que, también, ellas pueden surgir a partir de la mera colaboración de dos o más personas que suman sus esfuerzos en la realización de determinadas operaciones económicas, a efecto de obtener beneficios comunes, y de las que, en las circunstancias en que se realizan es posible colegir su consentimiento implícito. Por consiguiente, para que en esta hipótesis surja el contrato social se requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones: “1. Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; 2. Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3. Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa; 4. Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios”.

Resulta, entonces, claro que el surgimiento de la sociedad de hecho no requiere de solemnidad alguna, sólo basta que se cumplan los requisitos del art. 1502 del C.C. que se exigen para todo contrato, esto es, que las personas que lo celebren sean legalmente capaces, que expresen su consentimiento libre de vicios, que recaiga sobre un objeto y causa lícitos, y los especiales del contrato de sociedad, pues la omisión de éstos últimos, conlleva a su inexistencia, según lo establece el art. 898 del C.Co. el cual dispone que “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.” es preciso señalar que de acuerdo con lo normado en el art 1501 del C.C., “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. En ese orden, sea cual fuere la naturaleza de la sociedad, respecto de ellas deben concurrir los elementos esenciales para su estructuración, esto es: a) conjunción de aportes comunes realizados por los socios, los cuales pueden verse representados en dinero o en especie, entendiendo este último como trabajo, conocimiento, experiencia entre otros; b) participación en las pérdidas y ganancias, elemento que determina que los socios recibirán las ganancias, también asumirán las pérdidas de manera solidaria entre ellos; y c) affectio societatis, conocida como la manifestación de asociarse, es decir, el consentimiento de voluntades. Conforme lo consagra el art. 499 del C.Co., la sociedad de hecho no es persona jurídica y, consecuentemente, no es sujeto de derechos ni obligaciones, orden en el cual los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por la sociedad, se entenderán adquiridos o contraídos a favor o a cargo de los socios de hecho. Quiere decir ello, que la sociedad de hecho es considerada como un grupo de personas que unen sus aportes a un cometido, pero que su representación se entenderá por cada uno de ellos y no como una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, como sí sucede en la sociedad legalmente constituida. Asimismo, en reciente providencia1 frente a los elementos estructurantes de la sociedad de hecho, la Alta Corporación acotó: “Aun cuando en la actual normatividad colombiana no puede sostenerse con carácter general y absoluto que la sociedad sea un contrato, pues la sociedad por acciones simplificada no lo necesita dado que puede ver la luz por disposición autónoma de una sola persona, en el asunto que concita la atención de la Sala, se arguye que entre varias personas jurídicas y naturales se constituyeron sociedades, algunas regularmente y otras como de hecho, lo cual supone por consiguiente un acuerdo de voluntades entre ellas con aportes apreciables en dinero y con miras a repartirse las utilidades producto de la empresa social.

El asunto concreto se circunscribe a la sociedad de hecho que se alega fue conformada entre Luis Fernando Mejía Otero y la sociedad regular denominada Tamer Ltda., figura jurídica a la que, por consiguiente, le es plenamente aplicable aún el artículo 98 del Código de Comercio, desde luego que esas dos personas hubieron de obligarse, de existir el trato, a hacer “un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”, sólo que las reglas que habrían de regular esa asociación no quedaron vertidas en escritura pública ni menos hubo inscripción de tal instrumento en el registro mercantil de la Cámara de Comercio (en cuyo caso son los socios de hecho los que, como comerciantes, se matriculan) correspondiente al lugar del domicilio societario. Bien pudo corresponder a un acuerdo consensual, o plasmado en escrito privado o, en fin, ser el resultado de los hechos que denotaran una relación jurídica sucesiva y consentida, puesto que de todas estas formas puede aflorar ese tipo anómalo societario, recurso de aplicación frecuente en el ámbito civil y comercial. De allí la calificación de sociedad de hecho que por supuesto no es ilegal porque se hubiesen omitido las formalidades anotadas, ni puede predicarse que esté incursa en nulidad o ineficacia alguna por esa omisión. Se trata, como se anticipó, de un acuerdo consensual de cooperación, cuyos extremos regulatorios surten efectos entre los asociados (último inciso del artículo 499 del Código de Comercio) quienes responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas y por eso, la protección legal de la misma es incipiente, desde luego que se faculta a cada asociado para pedir en cualquier tiempo que se haga su liquidación y a que se liquide y pague su participación en ella y los demás asociados están obligados a proceder a dicha liquidación

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