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Los hechos objeto de investigación ocurrieron en 2022, en la Institución educativa en la cual es docente el imputado, y valiéndose de dicha posición, abordó a dos menores, haciéndoles reiteradas insinuaciones sobre pedirles el número de teléfono, acudir a su vivienda con el fin de ganar la materia, entre otras. Fue realizada audiencia de solicitud de preclusión por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Bello y como sustento de su pretensión, el delegado de la Fiscalía invocó la causal establecida en el numeral 4° del Art. 332 del C. del P.P., solicitud que fue negada por la A Quo. La decisión fue recurrida argumentando que no se daban los elementos estructurales del tipo, habida cuenta que el hecho en cada una de las menores se presentó una sola vez. Por lo que el problema jurídico es el establecer si existen los suficientes elementos de convicción para precluir la presente investigación por el delito de acoso sexual en concurso por el cual fue imputado el señor John Flavio Brand Daza, por unos hechos ocurridos en la institución educativa GM en la cual es docente el imputado, con las menores en NTAZ y CVV, alumnas de la institución. Ahora, como verbos rectores, la conducta establece acosar, perseguir, hostigar, asediar, mismos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser constantes, permanentes, reiterados, no basta con que se presenten una sola vez, sino que se requiere que sean recurrentes. Sobre ello, en reciente sentencia se hace un análisis dogmático del delito de acoso sexual: Sobre este tipo penal, esta Corporación ha sostenido que aun cuando la redacción de la conducta permite inferir que el sujeto activo no es calificado en cuanto acude a la fórmula “el que (…)”, lo cierto es que se trata de un delito especial propio1 , dado que sólo podrá́ ser autor quien sostenga, respecto de la victima, una relación de superioridad manifiesta, autoridad o poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, prevalido de la cual lleve a cabo el comportamiento. Condición que supone, por correspondencia, que el sujeto pasivo de la conducta también es cualificado, dado el rol de subordinación en que se encuentra de cara al agresor.

Igualmente, vale precisar, que aun cuando este delito fue incluido al Código Penal en virtud de la Ley 1257 de 2008, mediante la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres y para cumplir con los compromisos internacionales adquiridos por el Estado en ese sentido, la descripción del sujeto pasivo como “a otra persona”, significa que el acoso sexual puede ser cometido contra cualquier ser humano, sin distinción de género, edad, raza, nacionalidad, posición social o económica. En punto a los verbos rectores que describen la conducta típica lesiva del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se ha dicho que suponen la habitualidad o permanencia en el tiempo del proceder en el acusado, tendiente a doblegar la voluntad de la víctima que, vale aclarar, puede ser cualquier persona sin distingo de su género, a fin de que esta acceda a una pretensión sexual del perpetrador, por lo que los actos aislados y aleatorios, aunque estén permeados de un contenido sexual, no están comprendidos por este tipo penal. En ese sentido, la Sala ha precisado lo siguiente: Ahora bien, de similar forma a los aspectos descriptivos y normativos, el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”. De dichos verbos rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el comportamiento. Se ratifica, con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador.

Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona. La conducta en comento, además, incluye un ingrediente subjetivo que debe concurrir para pregonar la tipicidad objetiva, cual es, el propósito en el autor de obtener un provecho para sí o para un tercero, pero de carácter sexual. Es indiferente, para efectos de la consumación, si éste se materializa o no, pues al tratarse de un delito de mera actividad o conducta3 no es necesario el resultado consistente en el cometido sexual buscado por el sujeto activo que, de concretarse, podría concursar con otra conducta descrita en el mismo título de delitos contra la libertad sexual. El tipo objetivo también encierra una circunstancia de modo –sobre la forma cómo se desempeńa la acción- en la que el acoso, persecución, hostigamiento o asedio físico o verbal contra la víctima con fines sexuales no consentidos debe tener lugar, cual es, que el autor proceda “valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad (…)”. A propósito de lo anterior, el acoso sexual se manifiesta en el marco de relaciones jerarquizadas histórica, social, cultural o institucionalmente. En ellas, quien detenta la posición superior respecto de quienes se encuentran en condiciones de subordinación o desigualdad abusa del poder que su rango, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica le confiere con el fin de obtener una satisfacción sexual, para sí o para otro, de una persona que no lo ha consentido o aceptado y, por ello, es acosada para doblegar su voluntad. En consecuencia, lo que cobra relevancia para el tipo penal de acoso sexual es que surja acreditado un fin sexual, sea cual sea la pretensión de esa índole que el acosador busque colmar en la víctima, a partir del lenguaje y los medios que haya utilizado para expresar su intención, y que no exista un consentimiento expreso e inequívoco del receptor. Es por ello que “no puede haber delito en aquellos casos en donde el consentimiento es libre y la asimetría de la subordinación laboral no influye en la aquiescencia del trato sexual” 5 , es decir, cuando quien procura de otro una interacción sexual, mediante actos persistentes o reiterativos en el tiempo, actúa con el consentimiento expreso y válidamente emitido del titular del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, en los casos en que éste tiene la facultad de disponer del mismo. En estos casos, no habría delito, siendo el consentimiento excluyente de la tipicidad.” cuando se debate la preclusión en fase de investigación o indagación, hay que determinar si efectivamente existe el hecho o acto jurídico relevante, vale decir, si lo efectuado realmente por el indiciado o imputado encuadra dentro de las conductas punibles en sus elementos esenciales. si existe ausencia de alguno de esos elementos tanto de la conducta punible como de la tipicidad o no se pueden probar, sí hay imposibilidad real de estructurarlos, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía, es pertinente declarar la preclusión de la investigación.

Por el contrario, si aún no hay claridad del hecho y es posible concretizarlo con una mejor investigación, es deber de la Fiscalía hacerlo. Si además, hay elementos suficientes que estructuran el hecho o la conducta punible y se puede fundamentar, es obligación imputar y llevar el juicio hasta las últimas instancias. En varios casos, más que la prueba, se presenta cierto bloqueo cultural ante conductas nuevas que no se habían investigado y acusado, hay dificultad para estructurar e interpretar sus elementos, más cuando se trata de este tipo de comportamientos en los cuales los patrones socioculturales consideraban como situaciones normales y no punibles. La lectura actual bajo el parámetro de la dignidad de la mujer y del interés superior del menor, obligan a cambiar el modo de entender acciones como las presentes ello en pro, al final, de la realización de los mencionados principios y, además, el de igualdad material entre los vivientes en nuestra sociedad. En el caso en concreto. Recabamos que lo importante es el fundamento probatorio no en la dimensión absoluta de todos los elementos de la conducta punible o de la tipicidad, o de la absoluta certeza de la inocencia, si no de haber agotado lo humanamente posible por parte de los investigadores del ente acusador. Sería un contrasentido dilatar indefinidamente una situación a pesar de que se sabe que será imposible, al final, el probar una responsabilidad penal. Es pertinente dar cumplimiento a la teoría del efecto útil de la actuación investigativa o judicial, si desde la investigación se sabe o se tiene la convicción de que es imposible estructurar los elementos de la conducta punible es apenas sensato el no insistir en ello y sí concentrarse en las actividades que puedan tener un resultado eficiente. somos del parecer que se tiene que empezar el análisis por la determinación del hecho o acto jurídico relevante, para pasar luego a establecer si se dan los elementos de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. La determinación del hecho o acto jurídico relevante impone hacer ejercicios de valoración jurídica, es obligado determinar qué se entiende por un acoso sexual, y no solamente eso sino también establecer si en el caso concreto se dan tales situaciones. Si la pluralidad de verbos rectores que establece la conducta conforme al artículo 210A no se presentan en la situación jurídica, fácil es concluir que el hecho jurídicamente relevante no existe, o que es atípico; en el evento positivo se entraría a determinar los demás elementos de la conducta punible y del tipo. Para que se pueda tipificar la conducta de acoso sexual, se requiere de la concurrencia de una serie de elementos con los que se pueda establecer fehacientemente la existencia de la misma.(…) Lo anterior establece que para incurrir en la conducta se debe tener una superioridad o relación de autoridad o de poder. Ahora, como verbos rectores, la conducta establece acosar, perseguir, hostigar, asediar, mismos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser constantes, permanentes, reiterados, no basta con que se presenten una sola vez, sino que se requiere que sean recurrentes.

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