Su aplicación procede por razones de ilegalidad o ilicitud. Importa para este asunto la primera tipología que, atiende la exclusión de medios de prueba que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos por el legislador -artículo 360 de la Ley 906 de 2004-. 39.- Cabe agregar que, la jurisprudencia se ha encargado de modular la exclusión cuando se trata de prueba ilegal, puesto que, el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de resolver acerca de su exclusión.
Si bien la audiencia preparatoria es el escenario natural en el cual se decantan las discusiones relacionadas con la exclusión, nada impide que, cuando la causa que afecta la legalidad del medio de prueba se genera durante su práctica, en fases posteriores, como la sentencia, se aplique la referida consecuencia.
Ha sostenido esta Sala que, no quiere decir que con posterioridad a la audiencia preparatoria no puedan presentarse solicitudes de exclusión, solo que dicho evento es excepcional, ligado a los casos donde se acredita que la prueba fue obtenida mediante graves afectaciones de derechos fundamentales, o cuando se trata de prueba sobreviniente o prueba de refutación y, además, se cumplen los requisitos para su exclusión.
En cuanto a la Prueba de refutación. Este medio de prueba aparece mencionado en el artículo 362 de la Ley 906 de 2004. La Sala lo ha caracterizado por su excepcional procedencia, cuando el testigo, en el contrainterrogatorio persiste en un dato que el interrogador considera mendaz, y la parte cuenta con evidencia relacionada directamente con el aspecto objeto de impugnación.
En esa línea, se ha precisado que tiene el propósito de cuestionar la credibilidad del testigo en los aspectos señalados en el artículo 403 del C.P.P. 2 y no es una prueba orientada a fundamentar la teoría del caso de alguna de las partes. Acerca de la oportunidad procesal para aducir la prueba de refutación, es el juicio oral, durante la recepción del testimonio que se pretende rebatir. Por ese motivo no requiere protocolos especiales de descubrimiento ni tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria. En todo caso, si la prueba es procedente debe autorizarse y en lo posible practicarse inmediatamente después de que culmine la práctica del medio a contradecir, propiciando así que la contraparte la conozca a tiempo y pueda, a su vez, ejercer el derecho de confrontación.
Ahora bien, en cuanto al testigo técnico. Aunque el concepto de testigo técnico no aparece consagrado en la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de esta Corporación lo ha definido como aquél al que le constan los hechos objeto de litigio u otros relacionados directa o indirectamente con aquéllos, porque los pudo aprehender por los sentidos y puede dar una opinión vinculada con éstos a partir de su conocimiento especializado.
Esa condición no se deriva por si sola de la formación técnica, tecnológica o profesional, como si fuera una cuestión meramente objetiva, en realidad, depende de si para el asunto particular se presenta una intersección entre esos conocimientos específicos y la aprehensión de los hechos que se informan en el escenario del juicio oral y público. La distinción del testigo técnico de los demás tiene su principal incidencia en que, no le está vedado dar conceptos, basados en su especial conocimiento, necesarios para precisar o aclarar sus precepciones. En consecuencia, es en el plano de la práctica de la prueba donde se refleja con toda su intensidad esa distinción.
En esa eventualidad, en principio, las expectativas de las partes resultan frustradas, pues no quedaría fijado probatoriamente aquello que pretendían y bajo cuya justificación solicitaron el medio de prueba en la audiencia preparatoria. 50.- En ese escenario, las partes pueden usar las declaraciones anteriores a la vista pública, con las previsiones que para el efecto establecen los artículos 347 y 403 de la Ley 906 de 2004. De tiempo atrás, con la finalidad de marcar diferencia con la prueba de referencia y, para mantener a salvo las garantías de la contradicción y confrontación, la Sala ha sostenido la forma como deben emplearse dichas exposiciones en el juicio oral y público con el fin que se está señalando.
Fue así como vía jurisprudencial surgió la tipología de testimonio adjunto o complementario, desarrollado para las situaciones descritas, en las que los testigos que comparecen al juicio se retractan, desdicen o modifican sustancialmente lo que han dicho en entrevistas y/o declaraciones anteriores, permitiéndose la incorporación de éstas. Así las cosas, el testimonio adjunto se deriva del uso de esas declaraciones previas -debidamente descubiertas- en el juicio oral y público, bajo un método que se identifica con los siguientes rasgos: (i) disponibilidad física y funcional del testigo en el juicio para ser interrogado, (ii) cambio de versión, (iii) lectura de la declaración anterior, e (iv) incorporación de la declaración a la actuación. 53.- En tales condiciones, de cara a la definición del asunto, el juez tiene a su disposición las dos versiones y le corresponde determinar, con sustento en la sana crítica, la credibilidad que merecen.
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