Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que la actio in rem verso por enriquecimiento sin causa no procede en eventos de ejecución de un trabajo o servicio sin contrato escrito, entendiéndose ésta como la regla general. Postura que ha sido reiterada, y en sentencia de unificación se concluyó que “la ejecución de prestaciones sin contrato – tratándose de entidades regidas por la Ley 80 de 1993- no justifica el pago, porque no se satisface un requisito de configuración de dicha teoría: que la conducta de las partes observe el ordenamiento jurídico”. Los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, establecen que los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito. Frente a la anterior solemnidad del contrato estatal, en la sentencia de unificación se estableció lo siguiente: “No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios”.
Y en virtud de esta exigencia, “los destinatarios, es decir los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia”. El Consejo de Estado explicó que en la eventualidad de que no se haya suscrito ni perfeccionado el contrato estatal, y éste, por alguna razón se ejecute, al particular le queda la posibilidad de reclamar al Estado lo adeudado mediante el medio de control de reparación directa, toda vez que, al no existir contrato no es viable acudir al medio de control de controversias contractuales, en tanto que, la obligación de indemnizar no tiene su origen en la celebración de un contrato, sino en la ejecución de unos trabajos, y señaló:
“[S]i bien es cierto que la administración está obligada a desplegar su actividad contractual conforme al régimen que la ley ha diseñado para ella, la falta de formalización del vínculo contractual no conduce per se a desconocer las situaciones jurídicas que hayan podido configurarse. Por lo tanto, a pesar de la falta de contrato debidamente perfeccionado, si la entidad pública se benefició queda obligada a restablecer el patrimonio del particular en aquella parte en la que se empobreció”.
Posteriormente, el Consejo de Estado ratificó tal argumento, señalando que ante la ausencia de otro medio procesal para demandar la actuación de la administración y buscar la reparación del empobrecimiento sufrido, lo que procede es la actio in rem verso, señalando que no basta con la realización de actividades del particular a favor de la entidad sin que medie contrato, sino que debe analizarse la conducta de las partes, esto es, si actuaron de buena fe, en tanto que se afirmó textualmente lo siguiente:
(…). Por lo anterior, se hace necesario precisar que la actio in rem verso es un medio de carácter meramente compensatorio, esto es, que a través de ésta no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder correlativamente al aminoramiento que padeció el demandante.
Sin embargo, en el pronunciamiento del Consejo de Estado al que se hace referencia, se plantearon una serie de excepciones a esta regla general, y por tanto la misma no es absoluta, porque “la misma providencia precisó que hay eventos en los cuales es posible y además justo remunerar el enriquecimiento sin causa que se produzca, pese a la falta de contrato con las formalidades que exige la ley”. Y continuó: (…). Por tanto, ante la eventualidad de la ejecución de obras sin contrato escrito, es posible reconocer el pago si en efecto se prestó el servicio y se entregó la obra, porque en tales supuestos es injustificado que una parte se enriquezca y la otra se empobrezca. Indicó que cuando exista constreñimiento al contratista, entendida como la indefensión e inferioridad en que se encuentra el particular frente al Estado, y la cual ha sido desarrollada por la jurisprudencia así:
Así mismo cuando había afectación al servicio a la salud, justificado en el deber de proteger bienes más valiosos, como la salud y la vida, y la cual ha sido desarrollada por la jurisprudencia así: Y en los casos de urgencia manifiesta, por la necesidad apremiante de evitar un daño mayor o para atender el que se causó o está provocando, y la cual ha sido desarrollada por la jurisprudencia así: Finalmente, el Consejo de Estado precisó que, por regla general, el enriquecimiento sin justa causa y, en consecuencia, la actio in rem verso, no pueden ser invocados para reclamar el pago de servicios o prestaciones ejecutadas sin la previa celebración de un contrato estatal que lo justifique. Lo anterior, obedece a que dicha acción requiere, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa de derecho.
Dijo la sentencia de unificación: La postura jurisprudencial adoptada apunta a que todos los particulares o personas jurídicas que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal cumplan el deber de acatar la exigencia legal del escrito –solemnidad- para perfeccionarlo, sin que sea admisible obviar tal condición como excusa para su inobservancia. Posición que sería reafirmada, entre otras, en sentencia de 24 de abril de 2017, Exp. No. 25000-2326-000- 2001-0290601(36943), C.P. Danilo Rojas Betancourth. En dicha oportunidad el Consejo de Estado, resaltó:
Actio in rem verso y el Constreñimiento por parte del Estado.
La primera excepción establecida por el Consejo de Estado – y que interesa al caso – establece que, es posible reconocer el dinero equivalente al enriquecimiento que percibe una parte y al empobrecimiento que sufre otra cuando no exista una relación contractual perfeccionada, cuando: “…fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo”. Por su parte, la jurisprudencia en la materia ha señalado, que corresponde verificar si el caso se enmarca en un supuesto de constreñimiento, imposición o supremacía de la entidad estatal sobre el particular, de manera que la entidad lo haya incitado y conducido a prestar el servicio o ejecutar la obra sin contrato escrito.
En esa subsunción que se debe adelantar, corresponde corroborar si la entidad provocó e impuso esa conducta al particular, como en los casos en que además de solicitarle el cumplimiento de actividades se le permitió hacer uso de instalaciones o de servicios de la entidad para el desarrollo de la labor. De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se entiende como constreñimiento de la autoridad lo siguiente: (…). Por tal razón, este evento se presenta únicamente cuando se prueba de forma determinante que la entidad pública le impuso al particular la prestación de un servicio u otras obligaciones que debían desarrollarse a través de un contrato, elevando órdenes o disposiciones que conlleven indefectiblemente al particular a cumplir con las señaladas acciones.
De las pruebas documentales allegadas al expediente, se tiene que si bien hubo un trámite pre-contractual, de cara al proyecto de contrato 2581 de 19 de julio de 2016 no hubo contrato – nunca fue suscrito por el ordenador del gasto -, ni se acreditó la ejecución de actividades, ya que correspondía a visitas in situ que se adelantarían entre el 25 y el 29 de julio de 2016, no en el primer semestre académico del año 2016, (fols. 12 y s.s). Lo mismo se predica de los documentos de índole presupuestal (registro presupuestal y certificado de disponibilidad), los cuales no se refieren a prestaciones ejecutadas en el periodo en comento y están supeditados a la existencia y características de un compromiso previo, que en este caso nunca se concretó. Por lo demás, los documentos restantes que integran el expediente administrativo aportado al proceso hacen alusión a periodos posteriores, principalmente fechas atinentes al segundo semestre de 2016.
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