Hablar de incapacidad de resistir –que puede operar de diversas formas- y de una situación de discapacidad es estar refiriéndose a dos conceptos diferentes; una persona puede estar en situación de discapacidad y no estar en incapacidad de resistir. Es que el trastorno mental a que alude la figura del acceso carnal abusivo en comento debe ser de la suficiente magnitud para que no permita a la víctima comprender cabalmente la naturaleza de la relación sexual, como sería el caso de un retardo severo; retardos mentales de menor severidad, no alteran la comprensión y significado de una relación sexual y no pueden aducirse como elementos integrantes del tipo penal. Bien es sabido que el concepto de discapacidad psíquica hace relación a las alteraciones en el desarrollo intelectual o por enfermedad mental de una persona; y de acuerdo al nivel de deficiencia que produce en las funciones cognitivas (memoria, razonamiento lógico, toma de decisiones, comprensión de textos y conversaciones, entre otras), la discapacidad psíquica se puede medir en grados: leve, moderado, grave y profunda. Es importante anotar, como lo expresó en algún apartado de su sentencia el funcionario de conocimiento, que las personas con discapacidad intelectual pueden tener una vida sexual normal, por lo que no se puede caer en el reduccionismo interpretativo de considerar que toda relación íntima con personas en discapacidad supone automáticamente un abuso, por lo que es necesario que el profesional en psiquiatría forense sea el encargado de realizar un estudio especializado acerca de las capacidades psicológicas de la persona en orden a determinar su capacidad de concebir el consentimiento, siendo uno de los objetivos determinar si, por el grado de discapacidad de la persona, esta no tiene conocimiento alguno de la sexualidad y por, tanto, no podría tomar la decisión de disponer de su cuerpo de manera libre y voluntaria. La Sala termina por resaltar, a voces de nuestro máximo tribunal de la jurisdicción que:
“En todo caso, debe resaltarse que, contrario a lo que sucede con los menores de catorce años y con las personas que se encuentran en contextos de coacción – respecto de los cuales la ley presume de derecho la invalidez de cualquier acto de disposición sexual, el orden jurídico no presume, ni podría presumir, que la existencia de un trastorno mental conlleve la invalidez del consentimiento sobre el propio erotismo. De ahí que la Sala haya mantenido que «asumir a priori que cualquier discapacidad mental impide tomar decisiones en el ámbito sexual trasgrede los lineamientos de la Ley Estatutaria 1618 de 2013… claramente orientada a la inclusión y al desarrollo integral de quienes tienen dicha condición» y, por ello mismo, que en asuntos como el presente «el Estado debe obrar con especial cuidado, para lograr un punto de equilibrio entre la protección que debe brindársele a las personas vulnerables y la evitación de intromisiones inadecuadas en su vida privada»5. Es que «la esencia del injusto… reposa… en la trasgresión de las condiciones normales en las que (el sujeto pasivo) puede dar su aquiescencia para la (interacción sexual)»” Sin otras consideraciones, la Sala pasará a revocar la sentencia condenatoria de primera instancia y, en su lugar, absolverá a xxxxxx del cargo de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, formulado por la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, dispondrá su libertad inmediata y la cancelación de las anotaciones surtidas con ocasión de este proceso.
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